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nuove ontologie

La più giuridica delle virtù

Mario Ricciardi
p. 215-224

Testo integrale

1. Chiarificazione e valutazione.

1H.L.A. Hart è stato uno dei più influenti filosofi del diritto del ventesimo secolo. In particolare nei paesi di lingua inglese, i suoi scritti sono stati a lungo il punto di riferimento per gli studiosi della disciplina. Tale opinione è largamente diffusa, anche tra coloro – e non sono pochi – che ne hanno criticato, talvolta in modo severo, i lavori. Di recente questo primato è stato messo in discussione per via della crescente attenzione suscitata dal pensiero di Ronald Dworkin, suo successore sulla cattedra di Jurisprudence a Oxford. Tuttavia, Hart rimane un autore di straordinario interesse, le cui riflessioni sul diritto sono piene di spunti che aspettano di essere sviluppati appieno. Tra queste parti relativamente poco esplorate della riflessione di Hart c’è il contributo che egli ha dato alla comprensione della nozione di “giustizia” e al ruolo che essa svolge nella chiarificazione del concetto di diritto. Di questo tema egli si è occupato a più riprese, a partire dal saggio Are There Any Natural Rights? del 1955, fino agli ultimi lavori pubblicati negli anni Ottanta.

  • 1 Pogge 2007: 16-17.

2Ricostruire l’evoluzione delle idee di Hart sulla giustizia sarebbe di straordinario interesse perché esse hanno avuto un’influenza determinante nella formazione intellettuale di John Rawls, l’autore che più di ogni altro ha contribuito a riportare questo classico tema al centro dell’agenda dei filosofi1. Tuttavia, un’indagine di questo tipo richiederebbe uno spazio più ampio rispetto a quello che ho a disposizione. Vorrei quindi concentrarmi soltanto su un momento della riflessione di Hart sulla giustizia, che coincide con il modo in cui egli affronta tale nozione nel capitolo VIII del suo lavoro più importante, The Concept of Law, pubblicato nel 1961.

3Prima di esporre il contenuto delle osservazioni di Hart sulla giustizia e di ricostruire l’importanza che esse hanno nella chiarificazione del concetto di diritto può essere utile ricordare brevemente la struttura del libro del 1961. In questo lavoro, che è una sorta di bilancio della prima parte della sua evoluzione intellettuale, Hart prende spunto da quelle che egli chiama “perplessità della teoria giuridica”. Si tratta di questioni persistenti riguardanti la natura del diritto a cui la filosofia non è stata in grado di dare una risposta definitiva. Nelle pagine iniziali del libro, dopo aver riportato alcune risposte contrastanti alla domanda su cosa sia il diritto date da alcuni tra i più autorevoli filosofi del diritto degli ultimi centocinquanta anni, egli osserva che la presenza di una così ampia divergenza di opinioni tra gli studiosi non sembra essere incompatibile con il fatto che la maggior parte delle persone è in possesso di un certo numero di conoscenze specifiche su particolari sistemi giuridici e anche di alcune conoscenze sul diritto in generale. Da questa tensione tra ciò che sostengono i filosofi sulla natura del diritto e le intuizioni – normalmente affidabili – della maggior parte delle persone nasce l’esigenza della chiarificazione concettuale.

4Le diverse parti del libro presentano schematicamente i passaggi di questa attività intellettuale. In estrema sintesi, essa consiste nel distinguere i vari modi in cui si impiega il termine “diritto” allo scopo di individuarne l’uso principale, quello da cui tutti gli altri dipendono, e che quindi conferisce unità all’insieme. Proprio la presenza di un “significato focale” del termine giustifica la tesi tradizionale che ci sia un “concetto” di diritto. Per riprendere la distinzione aristotelica richiamata esplicitamente da Hart, i diversi modi di usare la parola sono “paronimi”.

  • 2 Ricciardi 2008: 148-152.

5La complessità dei rapporti tra il significato focale di “diritto” e gli altri usi del termine – e di altri che a esso sono collegati, come “giuridico” – che emerge nel corso della ricognizione linguistica impone l’adozione di un modo di analisi che si discosta da quello prevalente tra i filosofi analitici, che consiste nel decomporre il concetto per portarne alla luce gli elementi costitutivi. La strategia di analisi seguita da Hart è invece “connettiva” perché oltre a indicare quali sono le caratteristiche che si associano all’uso focale del termine, egli cerca di ricostruire i rapporti di connessione e dipendenza che legano tale uso agli altri che ha individuato2. Ciò spiega perché egli escluda che la chiarificazione consista nel dare una definizione del termine “diritto”.

6Per Hart, infatti, l’ipotesi che un termine generale come “diritto” possa essere definito seguendo lo schema “per genere e differenza” dipende

  • 3 Hart 1994: 15.

dall’assunzione tacita che tutti gli esempi di ciò che deve essere definito come triangolo o elefante hanno caratteristiche comuni che vengono significate dall’espressione definita. Naturalmente, anche in uno stadio relativamente elementare, l’esistenza di casi marginali attira la nostra attenzione, e ciò mostra che l’assunzione che i vari esempi di un termine di carattere generale debbano avere le stesse caratteristiche può essere dogmatica. Molto spesso l’uso ordinario, o perfino quello tecnico, di un termine è del tutto “aperto”, nel senso che non vieta l’estensione del termine stesso a casi nei quali vi sono soltanto alcune delle caratteristiche normalmente presenti3.

7Invece lo studio degli usi linguistici mostra che

  • 4 Ivi: 16.

a parte questi casi marginali, i diversi esempi di un termine generale sono spesso legati insieme in modi del tutto differenti da quelli richiesti [dalla definizione “per genere e differenza”]. Essi possono essere legati da un’analogia, come quando parliamo dei “piedi” di un uomo e anche di quelli di una montagna. Possono essere legati da diverse relazioni rispetto a un elemento centrale. Questo principio unificatore si vede nell’applicazione della parola “sano” non solo a una persona ma anche al suo colorito e all’esercizio fisico che svolge ogni mattina: il secondo è un segno e il terzo una causa della prima caratteristica centrale. O di nuovo – e qui forse abbiamo un principio simile a quello che unifica i diversi tipi di regole che compongono un sistema giuridico – i vari esempi possono essere i diversi elementi costituenti la stessa complessa attività. L’uso dell’aggettivo “ferroviario” non solo in riferimento al treno ma anche in rapporto alle linee, alla stazione, al facchino, a una impresa, è regolato da questo tipo di principio unificatore4.

  • 5 Vale la pena di sottolineare che le critiche di Hart a un resoconto esclusivamente positivo del con (...)

8Per Hart il caso centrale di uso del termine generale diritto si riferisce a un certo tipo di struttura che si riscontra soltanto nelle società umane che hanno superato un certo livello di complessità. Tale struttura consiste nella congiunzione sistematica tra regole primarie – che impongono obblighi – e regole secondarie – che attribuiscono poteri. In presenza di un complesso di regole che esibisce questa caratteristica possiamo parlare di un sistema giuridico. L’esito di questa prima parte della chiarificazione del concetto di diritto proposta dal filosofo britannico è dunque una proposta teorica relativa al tratto caratteristico di ciò che tradizionalmente viene chiamato “diritto positivo” – ovvero l’insieme di considerazioni normative che possono essere invocate davanti a un giudice nel corso di una controversia. Tuttavia, e questo è l’aspetto che ci interessa più da vicino in questa sede, sarebbe sbagliato classificare Hart semplicemente come un positivista. Infatti, egli ritiene che la chiarificazione del concetto di diritto sarebbe incompleta se il filosofo non prendesse in considerazione anche le dimensioni valutative degli usi di tale nozione5.

  • 6 Hart 1994: 167.

9In particolare, Hart ritiene che un’adeguata comprensione del concetto di diritto richiede anche una padronanza degli standard di valutazione che sono propri di questo particolare ambito di esperienza. A tale scopo egli si sofferma sulle nozioni di diritto naturale e di giustizia. Della prima propone una rielaborazione critica sostenendo che le regole che compongono ciascun sistema giuridico devono soddisfare certi requisiti “minimi” di contenuto, senza i quali non sarebbe possibile una società “vitale”, ovvero capace di sopravvivere stabilmente nel tempo. Della seconda presenta una ricostruzione il cui scopo è mostrare che essa ha un rapporto molto stretto con il concetto diritto, al punto che la si potrebbe considerare la “più giuridica delle virtù”6.

10Nella pagine che seguono vorrei esporre i lineamenti di questa ricostruzione della nozione di giustizia. Credo che questa ricognizione sia utile perché ci mette a disposizione alcuni elementi per riflettere sui limiti di uno studio delle istituzioni che ometta completamente le dimensioni normative dell’ontologia sociale. Mi pare che gli sviluppi recenti della riflessione di John Searle mostrino l’importanza di questo profilo per lo studio della realtà istituzionale.

  • 7 Ivi: 157-158.

11Cominciamo da alcune osservazioni lessicali. Le parole “giusto” e “ingiusto” si possono usare per esprimere plauso o condanna. Si può dire che una persona ha agito giustamente, e in tal caso che essa manifesta un comportamento virtuoso. Ma anche che una legge o la sua applicazione siano giuste o ingiuste. Nella vita quotidiana spesso ciò avviene come se le idee di giustizia e di moralità fossero coestensive, cioè come se ogni caso in cui un’azione, una legge o una decisione possano essere considerate immorali sia anche un caso in cui l’azione, la legge o la decisione in questione siano ingiuste. In realtà, pur essendoci buone ragioni per ritenere che la giustizia abbia un ruolo prominente nella valutazione morale, è importante sottolineare che essa è solo un aspetto della moralità. L’azione, il diritto e la sua applicazione possono avere eccellenze o difetti di vario tipo. Per esempio, se una persona è colpevole di crudeltà nei confronti del proprio figlio, diremmo che ha fatto qualcosa di sbagliato, cattivo o malvagio, che non ha adempiuto a un dovere o a un obbligo che aveva nei confronti del fanciullo, ma sarebbe strano dire che ha agito ingiustamente. Ciò non dipende dal fatto che “ingiusto” manifesti una disapprovazione meno intensa rispetto ad altre espressioni di biasimo, ma piuttosto dal senso speciale che il termine ha rispetto agli altri modi che abbiamo per formulare un giudizio negativo sul comportamento di una persona. L’uso di “ingiusto” sarebbe appropriato piuttosto nel caso di un genitore che punisca in modo più severo un figlio per qualcosa cui hanno partecipato anche gli altri. Oppure in quello di un genitore che punisca uno dei figli senza preoccuparsi di accertare se egli sia effettivamente colpevole7.

  • 8 Sachs 1995.
  • 9 Williams 1981.
  • 10 Su virtù e giustizia, vedi Foot 1973.

12Sulla base di questa ricognizione preliminare potrebbe apparire naturale discutere in primo luogo della giustizia come virtù. Tuttavia, ciò ci costringerebbe ad affrontare la questione relativa all’esistenza di uno specifico difetto caratteriale che si accompagnerebbe al vizio dell’ingiustizia. Per Aristotele esso consisterebbe in ciò che egli chiama “pleonexia”, che si potrebbe tradurre come “ingordigia”, o “desiderio di avere più degli altri”8. Che l’essere motivati da pleonexia nel fare qualcosa sia un requisito necessario dell’ingiustizia è però contestato da diversi autori che fanno notare che ciò che conta perché un’azione sia ingiusta non siano le motivazioni che l’accompagnano. L’ingiustizia potrebbe essere accompagnata da motivi diversi. A questo punto, però, non sarebbe più chiaro in che senso l’ingiustizia sarebbe un vizio, almeno nel senso in cui lo sono la codardia o l’insincerità, che sono al contrario accompagnate da motivazioni di un certo tipo9. Lasciamo dunque sullo sfondo la giustizia come virtù per concentrarci sulla valutazione del diritto10.

2. Giustizia e diritto.

13H.L.A. Hart sostiene che ci sono due profili per i quali la giustizia può essere rilevante nel diritto. L’ingiustizia della legge e quella della sua applicazione.

Diritto e giustizia

Ingiustizia nell’applicazione della legge.

Ingiustizia della legge.

3. La giustizia nell’applicazione del diritto.

14Cominciamo dal primo profilo, l’ingiustizia nell’applicazione del diritto.

  • 11 Hart 1994: 161.

15C’è un’evidente connessione tra la giustizia nell’applicazione del diritto e il procedere secondo una regola11. Si potrebbe sostenere che applicare giustamente una legge in casi diversi comporti semplicemente applicare a ciascuno la stessa regola generale, senza farsi condizionare dal pregiudizio, dall’interesse o dal capriccio. La giustizia nell’applicazione di una legge coinciderebbe dunque con un tipo di eguaglianza, quella che normalmente si chiama “eguaglianza di trattamento”. L’applicazione ingiusta di una legge consisterebbe nel trattare in modo differente casi che sono eguali. In questi casi si parla anche di “ingiusta discriminazione”.

16La connessione di cui si è detto ha spinto alcuni a identificare completamente la giustizia con la conformità a una regola e a negare che ci sia un’ingiustizia specifica del diritto. A essere ingiusta potrebbe essere solo l’applicazione di una regola.

17Nella cornice che segue ci sono due autorevoli esempi di questa posizione:

Thomas Hobbes, Leviathan, 1651, Chap. XXX

What is a good Law? By a Good Law, I mean not a Just Law: for no Law can be Unjust. The law is made by the Soveraign Power, and all that is done by such Power, is warranted, and owned by every one of the people; and that which every man will have so, no man can say is unjust.

John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, 1869, Lect. VI:

“Just” and “Justice” are terms of varying import, and imply a reference to some standard assumed by the speaker. If Positive Law be taken as a standard, it is clear that a Positive Law cannot be unjust, for it is equivalent to saying that it is unequal to itself when used as a measure.

18La posizione esemplificata da questi autori è molto antica. Una tesi molto simile è proposta da Trasimaco, uno dei protagonisti de La Repubblica di Platone.

L’argomento di Trasimaco

Ogni governo pone le leggi che gli siano vantaggiose: la democrazia democratiche, la tirannide tiranniche, e le altre allo stesso modo. Con ciò son venute a dichiarare ai sudditi che questo è giusto, ciò che è utile a loro stesse, e puniscono chi non vi si attiene come trasgressore o operatore di ingiustizia. Questo dunque […] io dico che è il giusto, identico in tutte le città: quel che è utile al governo costituito; perché questo ha il potere supremo, cosicché ne deriva, per chi sappia ben ragionare, che in ogni caso il giusto è sempre lo stesso, cioè ciò che è utile a chi è superiore.

19In questa formulazione risulta evidente come la tesi in questione finisca per far coincidere la giustizia con la volontà del sovrano. Si tratta di una soluzione al problema di cosa sia la giustizia che ha l’attrattiva della semplicità, ma che va incontro a difficoltà che erano già chiare allo stesso Platone. Nel dialogo, infatti, egli fa muovere a Trasimaco un’obiezione che fa leva sulle nostre intuizioni linguistiche. Che una legge sia voluta dal sovrano non esclude che essa possa essere sbagliata. A meno che non si pensi che il sovrano non possa sbagliarsi.

20Per non modificare la propria posizione, Trasimaco è dunque costretto a sostenere qualcosa che difficilmente potremmo accettare.

Sviluppo dell’argomento di Trasimaco

Chi è capo, in quanto è capo, non sbaglia.

  • 12 Hart 1994: 158.

21Non c’è niente di strano nel dire che un legislatore si sia sbagliato nell’emettere una legge. Dire che una legge è ingiusta è uno dei modi per affermare che il legislatore che l’ha emessa ha commesso un errore, ha fatto qualcosa che non avrebbe dovuto fare. Ne consegue che l’applicazione della legge non è l’unico ambito in cui sia possibile parlare di ingiustizia. Anche di una legge è possibile affermare che essa sia ingiusta, cioè che il legislatore non avrebbe dovuto emetterla, senza dire qualcosa di grammaticalmente scorretto o assurdo. Diversamente da quel che sostiene Hobbes, la giustizia è una delle dimensioni di bontà della legge. Con “giusto” e “ingiusto” si esprime una critica più specifica rispetto a “buono” e “cattivo”12. Possiamo dire che una legge sia buona perché giusta, o cattiva perché ingiusta, ma non che essa sia giusta perché buona o ingiusta perché cattiva. Ci sono altre dimensioni di bontà della legge oltre l’ingiustizia. Per esempio, una legge potrebbe essere efficiente nell’allocazione delle risorse e dei costi di una certa attività economica, o efficace nel contrastare un certo comportamento, ma ingiusta. Che giustizia della legge e giustizia nell’applicazione della legge siano cose diverse può essere confermato dal fatto che non sarebbe assurdo dire che una legge ingiusta sia stata applicata giustamente, cioè trattando allo stesso modo i casi uguali.

4. Giustizia distributiva e commutativa.

22Lasciamo a questo punto da parte la giustizia nell’applicazione della legge per concentrarci sulla giustizia della legge. Per affrontare questo tema, Hart riprende la distinzione, proposta da Aristotele, tra due sensi in cui si potrebbe parlare di giustizia.

23Lo schema che segue riassume la distinzione di Aristotele:

La distinzione di Aristotele tra due tipi di giustizia

Giustizia distributiva

Giustizia commutativa o correttiva.

Si attua nella distribuzione di oneri, di denaro o di quant’altro si può ripartire tra coloro che partecipano nella costituzione (giacché di queste cose uno può avere una parte sia eguale sia diseguale a quella di un altro).

Apporta correzioni nei rapporti tra i privati e si divide in due tipi, quella che riguarda i rapporti volontari e quella che riguarda quelli involontari.

  • 13 Ivi: 163.

24Una legge potrebbe essere considerata giusta o ingiusta da ciascuno dei due punti di vista. Dal primo perché essa distribuisce in modo diseguale le porzioni di un bene tra i membri di un gruppo o i partecipanti in un’attività. Dal secondo, perché non concede la compensazione che sarebbe dovuta a qualcuno che ha subito un danno13.

25Come si vede, in entrambi i casi il nucleo dell’idea di giustizia è l’eguaglianza.

  • 14 Rawls 1973.

26La giustizia distributiva può avere un particolare rilievo politico quando essa presiede alla ripartizione dei diritti e degli obblighi tra le persone che sottoscrivono il patto costitutivo di una società. In questo modo, ad esempio, la nozione è impiegata da John Rawls che immagina una situazione in cui le parti che andranno a costituire una società politica devono scegliere i principi di giustizia che dovrebbero reggere le istituzioni fondamentali di tale società. La scelta in questione avviene sotto un “velo di ignoranza” che dovrebbe garantire l’imparzialità della selezione. L’idea è che le parti siano informate su alcune caratteristiche del mondo e della natura umana (ad esempio, scarsità di risorse, scarsa propensione all’altruismo) ma ignorino quale sarà la posizione che ciascuno si troverà a occupare una volta che il patto sia stato sottoscritto. In tali circostanze la ragionevolezza delle persone dovrebbe portarle a convergere su due principi di giustizia: (i) quello dell’eguale libertà, e quello (ii) del maximin (che prescrive che le differenze di trattamento sono accettabili solo quando esse migliorino la posizione di chi si trova nelle posizioni peggiori)14.

27La giustizia commutativa invece interviene nei rapporti tra persone che sono già parte di una società politica, correggendone le disuguaglianze.

  • 15 Hart 1994: 164.

28In realtà, nel riprendere la distinzione di Aristotele, Hart non menziona l’elemento della volontà nel definire la giustizia commutativa15. Tuttavia, vale la pena di utilizzare la formulazione più complessa della distinzione che si trova in Aristotele perché essa ci consente di articolare in modo più perspicuo due profili di rilevanza delle considerazioni di giustizia nell’ambito del diritto. Le due specie di rapporti che Aristotele individua coincidono in larga misura, infatti, con le fonti delle obbligazioni nella tradizionale sistemazione del diritto civile. Da un lato, l’ingiustizia può riguardare rapporti il cui principio risiede nella volontà di una persona di creare un’obbligazione. Dall’altro, essa può riguardare rapporti che sono la conseguenza di un’azione che produce, intenzionalmente o meno, un danno per un’altra persona. Nel primo caso l’ingiustizia si manifesta come disuguaglianza nello scambio. Nel secondo, come disuguaglianza nel sopportare il costo di un’attività.

29Lo schema che segue riassume la distinzione di Aristotele ripresa in parte nella tradizionale classificazione delle obbligazioni in diritto romano:

Obbligazioni

Rapporti il cui principio è volontario

Rapporti il cui principio è involontario

Esempi: vendita, acquisto, prestito, cauzione, nolo, deposito, locazione

Inganno

Violenza

Esempi:

furto, adulterio, avvelenamento, lenocinio, corruzione di schiavi, omicidio, falsa testimonianza

Esempi:

maltrattamenti, sequestro, omicidio, rapina, mutilazione, diffamazione, oltraggio

  • 16 Ivi: 165.

30Per Hart l’elemento comune che giustificherebbe la classificazione di tutti questi casi come esempi di ingiustizia consiste nel fatto che essi sarebbero violazioni del diritto che ciascuno avrebbe all’astensione da certi comportamenti dannosi da parte di chiunque altro. Tale struttura di diritti e obblighi reciproci costituirebbe la base, anche se non la totalità, della moralità di ciascun gruppo sociale. Il suo scopo è creare tra le persone in questione un’eguaglianza morale, che potremmo considerare artificiale, che neutralizzi le ineguaglianze naturali. Se, infatti, la legge impedisce a una persona più forte o scaltra di derubare un’altra persona meno fortunata, o di venir meno a una promessa nei suoi confronti, essa le pone sullo stesso piano16.

31In conclusione, vale la pena di sottolineare che giustizia distributiva e correttiva non sono mutuamente esclusive. Può accadere che considerazioni ispirate dalla prima giustifichino una modifica nel modo di operare della seconda. Ciò potrebbe avvenire, ad esempio, quando la legislazione introduce un regime di “responsabilità oggettiva” per distribuire i costi di un’attività in modo diverso rispetto a quello che risulterebbe attenendosi al principio retributivo.

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Bibliografia

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– 1980, Art and Its Objects, Cambridge, Cambridge University Press

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Note

1 Pogge 2007: 16-17.

2 Ricciardi 2008: 148-152.

3 Hart 1994: 15.

4 Ivi: 16.

5 Vale la pena di sottolineare che le critiche di Hart a un resoconto esclusivamente positivo del concetto di diritto sono molto simili a quelle che Richard Wollheim muove alla cosiddetta “teoria istituzionale dell’arte”. Vedi Wollheim 1980: 157-166.

6 Hart 1994: 167.

7 Ivi: 157-158.

8 Sachs 1995.

9 Williams 1981.

10 Su virtù e giustizia, vedi Foot 1973.

11 Hart 1994: 161.

12 Hart 1994: 158.

13 Ivi: 163.

14 Rawls 1973.

15 Hart 1994: 164.

16 Ivi: 165.

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Per citare questo articolo

Notizia bibliografica

Mario Ricciardi, « La più giuridica delle virtù », Rivista di estetica, 39 | 2008, 215-224.

Notizia bibliografica digitale

Mario Ricciardi, « La più giuridica delle virtù », Rivista di estetica [Online], 39 | 2008, online dal 30 novembre 2015, consultato il 24 settembre 2017. URL : http://estetica.revues.org/2044 ; DOI : 10.4000/estetica.2044

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